О налоговых аспектах сделок хеджирования, о принятии убытков по сделкам с ФИСС и определении их расчетной цены

По материалам Коллегии Налоговых Консультантов.

1. 1. Описание ситуации.

В 2008 году Банком привлечены заемные средства в виде синдицированного кредита под ставку ЛИБОР. Данная ставка является плавающей, в связи с чем, расходы банка по уплате процентов по заемным средствам являются непредсказуемыми.

В целях компенсации неблагоприятных для Банка последствий, обусловленных возникновением убытка, в 2008 году заключена сделка хеджирования - сделка своп процентной ставки. В целях налогообложения прибыли данная сделка квалифицирована как ФИСС, не обращающаяся на организованном рынке. Расходы по данной сделке Банк принимает в уменьшение налогооблагаемой базы в соответствии с п. 5 ст. 304 НК РФ.

В 2010 году Банк досрочно возвращает ранее привлеченные денежные средства в виде синдицированного кредита, сделка хеджирования при этом не расторгается.

Вопрос.

Может ли Банк в 2010 г. при отсутствии объекта хеджирования признавать и дальше сделку, заключенную с целью компенсации убытков до даты ее закрытия как сделку хеджирования и принимать убытки в целях налога на прибыль?

2. Описание ситуации.

В соответствии с п. 5 ст. 304 НК РФ с 01 января 2010г. профессиональные участники рынка ценных бумаг, осуществляющие дилерскую деятельность, включая банки, вправе уменьшить налоговую базу, исчисленную в соответствии со статьей 274 НК РФ, на сумму убытка, полученного по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке.

При этом согласно п.2 ст.305 НК РФ фактическая цена финансового инструмента срочной сделки, не обращающегося на организованном рынке, признается для целей налогообложения рыночной ценой, если она отличается не более чем на 20 процентов в сторону повышения (понижения) от расчетной стоимости этого финансового инструмента срочных сделок на дату заключения срочной сделки. Порядок определения расчетной стоимости соответствующих видов финансовых инструментов срочных сделок устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации.

Если фактическая цена финансового инструмента срочной сделки, не обращающегося на организованном рынке, отличается более чем на 20 процентов в сторону повышения (понижения) от расчетной стоимости этого финансового инструмента срочных сделок, доходы (расходы) налогоплательщика определяются исходя из расчетной стоимости, увеличенной (уменьшенной) на 20 процентов.

Поскольку действие пункта 2 статьи 305 приостановлено с 1 января по 31 декабря 2010 года включительно у Банка возникают следующие вопросы.

Вопросы.

2.1. Каким образом Банк может самостоятельно определить расчетную цену по ФИСС, если это процентный своп, исходя из каких критериев?

2.2. Может ли Банк в 2010 году принять убытки по сделкам ФИСС, не обращающимся на организованном рынке, если в Учетной политике Банка для целей налогообложения на 2010 год не прописано определение расчетной стоимости по таким сделкам и Банк такую стоимость не определяет?

Мнение консультантов.

По вопросу 1.

После досрочного погашения синдицированного кредита сделка своп процентной ставки, указанная в тексте вопроса, в целях налогового учета не является операцией хеджирования.

Доходы (расходы) по сделке своп процентной ставки, возникающие после отчетной даты периода, в котором произошло досрочное погашение синдицированного кредита, учитываются при определении налоговой базы с финансовыми инструментами срочных сделок с учетом доходов (расходов), учтенных ранее в налоговой базе по операциям, связанным с объектом хеджирования.

На сумму убытков по сделке своп процентной ставки Банк, являясь профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющим дилерскую деятельность, вправе уменьшить налоговую базу, исчисленную в порядке статьи 274 НК РФ.

По вопросу 2.

Мнение консультантов приведено ниже, после раздела «Обоснование мнения консультантов» по вопросу 1.

Обоснование мнения консультантов.

По вопросу 1.

В стандартом процентном свопе[1] контрагенты договариваются об обмене платежей по переменной ставке на платежи по фиксированной ставке в течение определенного срока (срок свопа), исходя из определенного объема (условный номинал). Переменная ставка - ставка по текущему платежу, имеющая четкие правила ее определения в будущем, в стандартном долларовом свопе, чаще всего - LIBOR в долларе.

Как отмечалось выше, в рамках свопа стороны обмениваются платежами по фиксированной и плавающей процентным ставкам, что на практике реализуется посредством перечисления соответствующей стороне разности между взаимными обязательствами. Таким образом, возникает синтетический актив, фактически представляющий собой разность между двумя обязательствами. Поэтому свопы именуют еще контрактами на разницу.

Сторона, осуществляющая фиксированные выплаты по свопу, традиционно называется покупателем свопа. Сторона, осуществляющая плавающие платежи, - продавцом свопа. С помощью свопа участвующие стороны получают возможность поменять свои «твердопроцентные» обязательства на обязательства с плавающей процентной ставкой и напротив. Необходимость обмена возникает, например, если сторона, выпустившая обязательства под плавающий процент и ожидающая в будущем роста процентных ставок, сумеет избежать роста собственных выплат по обслуживанию долга за счет обмена плавающего процента на фиксированный (приведенная в тексте вопроса ситуация).

Таким образом, сделка своп процентной ставки по своей экономической природе является инструментом хеджирования.

Доходы и расходы по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок (далее по тексту - ФИСС) признаются, соответственно, в составе внереализационных доходов и расходов с учетом положений статей 301-305 НК РФ (пункт 19 статьи 250, подпункт 18 пункта 1 статьи 265 НК РФ).

Пунктом 2 статьи 274 НК РФ налогоплательщикам предписано ведение раздельного учета доходов (расходов) по операциям, для которых Главой 25 НК РФ предусмотрен отличный от общего порядок учета прибыли и убытка. В соответствии с пунктом 16 указанной статьи НК РФ особенности определения налоговой базы по операциям с ФИСС устанавливаются с учетом положений статей 301 - 305 НК РФ.

В силу порядка ведения налогового учета по срочным сделкам при применении метода начисления, определенного статьей 326 НК РФ, операции с ФИСС, совершенные в целях компенсации возможных убытков, возникающих в результате неблагоприятного изменения цены или иного показателя базисного актива (объекта хеджирования) выделяются для отдельного налогового учета.

Согласно пункту 5 статьи 301 НК РФ, в редакции Закона № 281-ФЗ, в целях налогообложения прибыли «под операциями хеджирования понимаются операции (совокупность операций) с финансовыми инструментами срочных сделок (в том числе разных видов), совершаемые в целях уменьшения (компенсации) неблагоприятных для налогоплательщика последствий (полностью или частично), обусловленных возникновением убытка, недополучением прибыли, уменьшением выручки, уменьшением рыночной стоимости имущества, включая имущественные права (права требования), увеличением обязательств налогоплательщика вследствие изменения цены, процентной ставки, валютного курса, в том числе курса иностранной валюты к валюте Российской Федерации, или иного показателя (совокупности показателей) объекта (объектов) хеджирования.

Под объектами хеджирования признаются имущество, имущественные права налогоплательщика, его обязательства, в том числе права требования и обязанности, носящие денежный характер, срок исполнения которых на дату совершения операции хеджирования не наступил, включая права требования и обязанности, осуществление (исполнение) которых обусловлено предъявлением требования стороны по договору и в отношении которых налогоплательщик принял решение о хеджировании. Базисные активы финансовых инструментов срочных сделок, которые используются для операции хеджирования, могут отличаться от объекта хеджирования.

…

Для подтверждения обоснованности отнесения операции (совокупности операций) с финансовыми инструментами срочных сделок к операции хеджирования налогоплательщик составляет на дату заключения данных сделок (первой из сделок - при заключении нескольких сделок в рамках одной операции хеджирования) по операции хеджирования справку, подтверждающую, что исходя из прогнозов налогоплательщика совершение данной операции (совокупности операций) позволяет уменьшить неблагоприятные последствия, связанные с изменением цены (в том числе рыночной котировки, курса) или иного показателя объекта хеджирования[2]».

«Справка составляется налогоплательщиком по каждой операции хеджирования отдельно и содержит следующие данные:

описание операции хеджирования, включающее наименование объекта хеджирования, типы страхуемых рисков (ценовой, валютный, кредитный, процентный или другие подобные риски), планируемые действия относительно объекта хеджирования (покупка, продажа, иные действия), финансовые инструменты срочных сделок, которые планируется использовать, условия исполнения сделок;

дату начала операции хеджирования, дату ее окончания и (или) ее продолжительность, промежуточные условия расчета. Дата начала операции хеджирования может устанавливаться путем закрепления порядка ее определения;

объем, дату и цену сделки (сделок) с объектом хеджирования (для ожидаемых (планируемых) сделок - объем, дату, цену и иные существенные условия сделки);

объем, дату и цену сделки (сделок) с финансовыми инструментами срочных сделок.

Справка может содержать и иные сведения на усмотрение налогоплательщика, подтверждающие совершение операции в целях хеджирования» (статья 326 НК РФ).

Из приведенных норм следует однозначный вывод - операция с ФИСС может быть признана налогоплательщиком при налогообложении прибыли операцией хеджирования только в случае если существует объект хеджирования, указанный в справке, составленной в вышеприведенном порядке.

В приведенной в тексте вопроса ситуации с момента досрочного погашения Банком синдицированного кредита, исчезает (прекращается) вероятность неблагоприятных для Банка последствий, обусловленных возникновением убытка вследствие изменения процентной ставки, то есть перестает существовать объект хеджирования. Как следствие, в виду отсутствия объекта хеджирования утрачивает свой «налоговый» статус и операция с ФИСС, заключенная с целью уменьшения указанных негативных последствий.

Иными словами, с момента погашения синдицированного кредита в целях налогообложения сделка своп процентной ставки, по нашему мнению, является операцией с ФИСС, не обращающимся на организованном рынке (в классификации Банка), налогообложение которой осуществляется в общеустановленном порядке.

Статьей 304 НК РФ установлены особенности определения налоговой базы по операциям с обращающимися (пункт 2) и не обращающимися на организованном рынке ФИСС (пункт 3).

По существу общих правил, установленных статьей 304 НК РФ, в налоговой базе, определяемой в соответствии со статьей 274 НК РФ не учитываются убытки, полученных по операциям с не обращающимися на организованном рынке ФИСС, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 5 рассматриваемой статьи Кодекса, согласно которому «При осуществлении операции хеджирования с учетом требований пункта 5 статьи 301 настоящего Кодекса доходы (расходы) учитываются при определении налоговой базы, при расчете которой в соответствии с положениями статьи 274 настоящего Кодекса учитываются доходы и расходы, связанные с объектом хеджирования».

Убытки по операциям с ФИСС, не обращающимся на организованном рынке, могут быть отнесены в уменьшение налоговой базы, образующейся по операциям с такими же ФИСС, в последующие налоговые периоды в порядке, установленном Главой 25 НК РФ[3] (пункт 4).

Иными словами, законодатель установил общее правило, согласно которому, убытки по операциям с ФИСС, обоснованно отнесенным налогоплательщиком к операциям хеджирования, вне зависимости от обращаемости/не обращаемости ФИСС на организованном рынке, учитываются в налоговой базе, исчисляемой в порядке, установленном статьей 274 НК РФ. В случае, если операция с не обращающимися ФИСС не является операцией хеджирования в толковании Главы 25 НК РФ убытки, понесенные по ней, уменьшают только налоговую базу, исчисленную по операциям с не обращающимися ФИСС, с правом их (убытков) переноса на последующие налоговые периоды.

Одновременно с общими нормами определения налоговой базы по рассматриваемым операциям, законодатель в статье 304 НК РФ установил и специальные - по операциям с ФИСС для определенных категорий налогоплательщиков, в частности, для банков и профессиональных участников рынка ценных бумаг, включая банки, осуществляющих дилерскую деятельность[4].

Согласно пункту 7 статьи 304 НК РФ в редакции Закона № 281-ФЗ полученные доходы и понесенные расходы по обязательствам (требованиям) из своп-контракта учитываются при определении налоговой базы по операциям с ФИСС.

Начиная с 01.01.2010г.[5] профессиональные участники рынка ценных бумаг, осуществляющие дилерскую деятельность, включая банки, вправе уменьшить налоговую базу, исчисленную в соответствии со статьей 274 НК РФ, на сумму убытка, полученного по операциям с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке.

Таким образом, как до 01.01.2010г., так и после указанной даты Банк обязан обосновывать отнесение операций с ФИСС к операциям хеджирования. Одновременно, начиная с 01.01.2010г. в силу специальной нормы абзаца третьего пункта 5 статьи 304 НК РФ, Банк вправе уменьшить налоговую базу, исчисленную в соответствии со статьей 274 НК РФ, на величину убытков, понесенных по рассматриваемой операции.

Мнение консультантов и его обоснование.

По вопросам 2.1. и 2.2.

Как справедливо отмечено Банком в тексте вопроса, на период с 01.01.2010г. по 31.12.2010г. приостановлено действие пункта 2 статьи 305 НК РФ (пункт 1 статьи 16 Закона № 281-ФЗ), устанавливающего порядок оценки цены ФИСС, не обращающихся на организованном рынке, принимаемой для целей налогообложения. Одновременно, в соответствии с пунктом 2 статьи 16 Закона № 281-ФЗ в период приостановления действия норм пункта 2 статьи 305 НК РФ налогоплательщик вправе определять расчетную цену ФИСС, не обращающихся на организованном рынке, самостоятельно или с привлечением оценщика с использованием методов оценки в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом, порядок определения расчетной стоимости, методы ее оценки для указанной категории ФИСС, должны быть закреплены в учетной политике налогоплательщика, если налогоплательщик осуществляет оценку самостоятельно.

Редакция пункта 2 статьи 305 НК РФ до 01.01.2010г. предоставляла налогоплательщикам право в случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (однородным) ФИСС принимать при налогообложении фактическую цену сделки, если она отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этого финансового инструмента срочных сделок, которая в свою очередь может быть определена на дату заключения срочной сделки с учетом конкретных условий заключенной срочной сделки, особенностей обращения и цены базисного актива, уровня процентных ставок на денежные средства в соответствующей валюте и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета.

Из содержания текста вопроса консультантами сделано предположение, что Банком заключена сделка своп, в соответствии с которой Банк уплачивает фиксированную ставку в обмен на плавающую, то есть Банк является покупателем процентного своп.

По сделке процентный своп у покупателя одновременно возникают и доход (требования по получению плавающей ставки на условный номинал) и расход (обязательства по уплате продавцу фиксированной ставки на условный номинал). На наш взгляд, в самом простом изложении именно разница между суммой процентов по фиксированной ставке и суммой обязательств по плавающей ставке, установленной для соответствующего срока, и является ценой рассматриваемой сделки.

Риск-менеждерами для оценки стоимости процентных свопов используются различные математические модели на основе идеи имитирующего портфеля, состоящего из долговых обязательств (портфельный подход).

На наш взгляд, наиболее простой для проведения расчета лицом, не обладающим специальной подготовкой, является нижеизложенная модель[6] оценки, в соответствии с которой расчет производится исходя из предположения о том, что поток платежей по процентному свопу для покупателя совпадает с потоком платежей от портфеля, состоящего из короткой позиции по облигации с фиксированным купоном и длинной - по облигации с плавающим купоном, тогда имеет место равенство:

Для определения стоимости облигации с фиксированной купонной ставкой, необходимо знать соответствующие ставки дисконтирования платежей от этой облигации. Если они определены, стоимость облигации с фиксированной купонной ставкой исчисляется следующим образом:

Банком указано, что «в Учетной политике Банка для целей налогообложения на 2010 год не прописано определение расчетной стоимости по таким сделкам и Банк такую стоимость не определяет». Одновременно, из текста вопроса неочевидно, является ли для Банка сделка своп процентной ставки единственной, учитываемой при налогообложении не в качестве сделки хеджирования.

Статьей 313 НК РФ определен закрытый перечень случаев правомерности внесения изменений и дополнений в учетную политику для целей налогообложения, в частности:

- при изменении законодательства о налогах и сборах, но не ранее чем с момента вступления в силу изменений норм указанного законодательства;

- если налогоплательщик начал осуществлять новые виды деятельности, он также обязан определить и отразить в учетной политике для целей налогообложения принципы и порядок отражения для целей налогообложения этих видов деятельности.

Несмотря на то, что рассмотренная в настоящем ответе ситуация очень условно может быть квалифицирована как начало осуществления новых видов деятельности, по нашему мнению, Банк праве дополнить принятую на 2010 год учетную политику для целей налогообложения порядком определения расчетной стоимости своп процентной ставки.

Документы и литература.

1. НК РФ - Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.I) от 31.07.98г. № 146-ФЗ и (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;
2. Закон № 281-ФЗ - Федеральный закон от 25.11.2009г. № 281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации.

[1] Наиболее распространенными являются сделки обмена:

- фиксированной ставки на фиксированную;

- фиксированной ставки на плавающую;

- плавающей ставки на плавающую.

[2] До внесения Законом № 281-ФЗ изменений в пункт 5 статьи 301 НК РФ приведенная норма не конкретизировала момент составления расчета в целях подтверждения правомерности квалификации операции с ФИСС в качестве операции хеджирования.

[3] В соответствии с пунктом 1 статьи 328 НК РФ «Налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, статьями 264.1, 268.1, 275.1, 280 и 304 настоящего Кодекса».

[4] В целях Главы 25 НК РФ, кредитные организации, имеющие соответствующую лицензию, выданную федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, признаются профессиональными участниками рынка ценных бумаг (абзац четвертый пункта 5 статьи 304 НК РФ).

[5] Норма введена с 01.01.2010г. литерой «а» пункта 35 статьи 2 Закона № 281-ФЗ.

[6] Энциклопедия финансового риск-менеджмента под ред. А.А.Лобанова и А.В. Чугунова. - 3-е изд. - М.: Альпина Бизнес Букс, 2007.